С начала 90-х годов XX века на территории Российской Федерации широкое распространение получили различные схемы финансирования строительства жилых многоквартирных домов за счет привлеченных денежных средств физических и юридических лиц — инвесторов-дольщиков. При этом отношения инвестиционно-строительных компаний (инвестиционных компаний, строительных компаний, девелоперов, генеральных инвесторов, основных инвесторов, застройщиков и т.д.; далее — застройщики) с инвесторами-дольщиками (соинвесторами, инвесторами, дольщиками, участниками долевого строительства, участниками строительства и т.д.; далее — участники долевого строительства, участники строительства, участники) строятся, как правило, на основе двухсторонних договоров.

На практике договоры, регулирующие взаимоотношения застройщиков с участниками долевого строительства по поводу финансирования строительства, имеют различные названия:

договор долевого участия в финансировании строительства, договор о долевом инвестировании, договор инвестирования, договор о совместной деятельности в строительстве дома, договор о долевом участии в инвестициях в строительство дома, контракт об инвестировании строительства, договор о привлечении финансовых средств, договор участия в долевом строительстве и др. (далее — договор, договор участия в долевом строительстве).

В гражданском законодательстве Российской Федерации определение данного вида договора было сформулировано только в конце 2004 г. в связи с принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (Российская газета. 2004. № 292), вступившего в силу 1 апреля 2005 г. (далее — Закон). Согласно п. 2 ст. 27 этого Закона его действие распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после его вступления в силу.

К отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином—участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной Законом (п. 9 ст. 4).

Необходимо отметить, что отношения сторон по договору в той части, в которой они не урегулированы нормами Закона и правовых актов, к которым Закон отсылает, регулируются общими положениями Гражданского кодекса РФ об обязательствах, договорах и сделках.
Таким образом, в настоящее время часть договоров участия в долевом строительстве (именно такое название получил договор в Законе) заключается в соответствии со ст. 421 ГК РФ о свободе договора.

Практика заключения договоров участия в долевом строительстве в соответствии с упомянутым выше новым Законом находится в стадии становления. Это связано с тем, что, во-первых, основная часть строительных проектов, находящихся в стадии реализации, не подпадает под действие Закона, а во-вторых, некоторые застройщики пытаются обойти закон, используя альтернативы, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

2) соразмерного уменьшения цены договора;

3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства участник долевого строительства вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора и потребовать от застройщика возврата уплаченных денежных средств и уплаты процентов на эту сумму в размере 1/150 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств.

Проценты начисляются за пользование застройщиком денежными средствами участника долевого строительства со дня внесения участником долевого строительства денежных средств в счет цены договора до дня их возврата застройщиком участнику долевого строительства (п. 2 ст. 9 Закона). Кроме того, в соответствии со ст. 10 Закона застройщик обязан возместить участнику долевого строительства в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки. Таким образом, все неустойки, предусмотренные Законом или договором участия в долевом строительстве, являются штрафными. Условия договора об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства являются ничтожными.

Фактически законодатель повторил нормы гл. 30 ГК РФ о купле-продаже (ст. 47 5 «Последствия передачи товара ненадлежащего качества» и ст. 557 «Последствия передачи недвижимости ненадлежащего качества»).

Новеллой Закона являются и нормы о гарантийном сроке для объекта долевого строительства (п. 5, 6 ст. 7), который устанавливается договором и не может быть менее пяти лет. Гарантийный срок исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором. Участник долевого строительства вправе предъявить застройщику претензии в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства при условии, если это выявлено в течение гарантийного срока.

Основания возникновения у участника долевого строительства права на односторонний отказ от исполнения договора в соответствии со ст. 9 Закона и последствия подобного отказа для застройщика вызвали широкие дискуссии среди участников рынка недвижимости.

Например, одним из оснований одностороннего отказа от исполнения договора является изменение назначения нежилых помещений, входящих в состав объекта недвижимости (подп. 4 п. 1 ст. 9 Закона). Фактически изменение назначения нежилых помещений может произойти и без ведома застройщика, если он заключит договор участия в долевом строительстве с последующей передачей нежилых помещений, а будущий собственник изменит их назначение. Или нежилое помещение будет отчуждено по завершении строительства, а новый собственник изменит его назначение. Таким образом, возможны случаи изменения назначения нежилого помещения без участия застройщика.

За что же он несет ответственность в данных случаях — остается неясным.

С другой стороны, законодательство не запрещает самому застройщику изменить назначение нежилых помещений, собственником которых он является. После исполнения сторонами обязательств по договору участия в долевом строительстве односторонний отказ участника долевого строительства от исполненного договора невозможен вследствие того, что надлежащее исполнение сторонами обязательств по договору прекращает обязательства (ст. 408 ГК РФ). К расторжению договора применимы нормы права, регулирующие прекращение обязательств.

Надлежащее исполнение сторонами обязательств прекращает действие договора, т.е. в случае, когда обязательства сторон по договору выполнены в полном объеме, договор прекращает свое действие. Следовательно, после выполнения сторонами обязательств в полном объеме, например при подписании сторонами договора участия в долевом строительстве передаточного акта при условии полной уплаты денежных средств участником долевого строительства в счет цены договора (ст. 12 Закона), нельзя ставить вопрос о досрочном прекращении действия договора (о его расторжении).

Понятно стремление законодателя защитить участника долевого строительства от изменений изначальных условий, на основании которых он принимал решение о заключении договора, но включением в Закон данной нормы рассматриваемую проблему не решить. До применения Закона об участии в долевом строительстве к отношениям по участию в долевом строительстве право участника строительства на односторонний отказ от исполнения договора, как правило, устанавливалось самим договором.

Оно, в большинстве договоров, является безусловным, т.е. участник может отказаться от исполнения договора по собственному желанию в любой момент. Возврат внесенных участником строительства денежных средств при расторжении договора участия в долевом строительстве по данному основанию осуществляется в большинстве случаев после реализации права на объект долевого строительства третьему лицу либо по истечении определенного в договоре времени (от 1 до 12 месяцев) за вычетом установленного договором штрафа (в среднем от 5 до 10% от суммы возвращаемых участнику долевого строительства денежных средств). Подобные условия необходимы застройщику для нормального продолжения своей деятельности с минимальными рисками, для бесперебойного обеспечения финансирования строительства, в том числе и для соблюдения интересов оставшихся участников долевого строительства.

По новому законодательству односторонний отказ от исполнения договора участником долевого строительства возможен в случае:

1) неисполнения застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в предусмотренный договором срок;

2) прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства;

3) существенного изменения проектной документации строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, в том числе существенного изменения размера объекта долевого строительства. По завершению строительства и технической инвентаризации объекта БТИ фактическая площадь почти всегда будет отличаться от проектной площади. Закон не очерчивает критерии того, что является существенным изменением (1 кв. м или 20 кв. м).

Строительство — это сложная высокотехнологичная деятельность (в особенности строительство многоквартирных высотных зданий), подверженная влиянию множества факторов различного характера. В некоторых случаях корректировки проекта в процессе строительства неизбежны. А последствия таких изменений для застройщика весьма суровы — возврат денежных средств участнику долевого строительства, внесенных в счет цены договора, оплата неустойки из расчета 32% годовых и возмещение реального ущерба;

4) изменения назначения общего имущества и (или) нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

5) неисполнения застройщиком обязанностей, по безвозмездному устранению недостатков в разумный срок, соразмерному уменьшению цены договора, возмещению расходов участника долевого строительства на устранение недостатков в случае ненадлежащего качества построенного объекта;

6) существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства;

7) в иных предусмотренных договором случаях.

При одностороннем отказе участника долевого строительства от исполнения договора отношения сторон по возврату денежных средств, уплате неустойки и возмещению в полном объеме причиненных убытков сверх неустойки застройщиком регулируются таким же образом, как и в случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства застройщиком.

По мнению многих специалистов, реализация данной нормы может серьезно дестабилизировать работу застройщика по финансированию строительства. Она также предоставляет возможность участникам долевого строительства заработать на вложениях денежных средств в строительство до 32% в год.

Несмотря на спорность некоторых оснований одностороннего отказа участника долевого строительства от исполнения договора, вследствие явных недоработок законодателя, говорить об их дестабилизирующем воздействии можно будет только по прошествии некоторого времени и после начала применения данной нормы к указанным отношениям. Одно можно сказать с уверенностью уже сегодня: ни один застройщик не будет включать в договор иные возможности одностороннего отказа участника долевого строительства от исполнения договора (например, отказ от исполнения договора без указания причин), пока существует данная императивная норма.

На практике стороны договора участия в долевом строительстве достаточно часто используют возможность одностороннего отказа от исполнения договора. Это обусловлено спецификой инвестиционно-строительного процесса, а именно его длительностью от 0,5 до 2,5—3 лет, в зависимости от особенностей строительства объекта недвижимости, в том числе его конструкции, технологии строительства и т.д. За этот период возможно изменение жизненных обстоятельств, потребностей и возможностей производить оплату договора у участника долевого строительства. Поэтому стороны закрепляют в договоре на основании п. 3 ст. 450 ГК РФ условия одностороннего расторжения или изменения договора с подробным описанием порядка дальнейших действий сторон с учетом норм. Таким образом, ретируются те отношения, к которым не применяется Закон об участии в долевом строительстве.

В соответствии со ст. 27 Закона его действие распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получено после 1 апреля 2005 г.
Исполнение договора застройкой на практике, как правило, не ограничивается передачей участнику долевого строительства акту объекта долевого строительства, хотя п. 1 ст. 12 Закона называет именно этот момент моментом исполнения обязательств.

Исходя из нее отношения участника долевого строительства и застройщика могут быть продолжены по поводу регистрации перехода права собственности на объект долевого строительства, если в договоре затеплена обязанность застройщика по обеспечению оформления прав собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства. В этом случае участник долевого строительства обязан передать застройщику документы, необходимые для государственной регистрации права собственности участника на объект долевого строительства в порядке и сроки, установленные договором.

Закон устанавливает право участника долевого строительства на самостоятельное обращение в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, с заявлением о государственной регистрации права собственности на объект долевого строительства (п. 4 ст. 16). Данное право не исключалось и раньше, до вступления в силу Закона, но фактическая его реализация была невозможна без участия застройщика, о чем говорилось выше.

На основании п. 5 ст. 16 Закона у участника долевого строительства при возникновении права собственности на объект долевого строительства одновременно возникает доля в праве собственности на общее имущество в многоквартирном доме, которая не может быть отчуждена или передана отдельно от права собственности на объект долевого строительства. Государственная регистрация возникновения права собственности на объект долевого строительства одновременно является государственной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на общее имущество. Указанная норма не является новой для законодательства. Впервые право собственности на общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме было установлено Законом РФ от 24декабря1992г.№ 4218-1 «Об основах федеральной жилищной политики». Затем указанное право было отражено в первой части ГК РФ (ст. 289 и 290), вступившей в законную силу с 1 января

1995 г. Впоследствии нормы, устанавливающие право общей долевой собственности на общее имущество, были закреплены в Федеральном законе от 15 июня

1996 г. № 72-ФЗ «О товариществах собственников жилья»19. И, наконец, в Жилищном кодексе РФ, вступившем в силу с 1 марта 2005 г., данному праву посвящена гл. 6.

Можно сделать вывод о количественном преимуществе обязанностей на стороне застройщика и прав на стороне участника долевого строительства со вступлением в силу рассматриваемого Закона. Качественная составляющая перекоса баланса интересов сторон, который, по оценкам многих участников рынка, увеличит риски инвестиционно-строительной деятельности в условиях изменившегося законодательства, требует отдельного рассмотрения при анализе ответственности сторон.

Ранее баланс интересов застройщика и участника долевого строительства восстанавливался в судебном порядке (нарушения в основном касались прав участников долевого строительства). В отношениях, на которые распространяется Закон об участии в долевом строительстве в настоящее время, восстановление баланса интересов при необходимости будет возможно путем принятия изменений и дополнений к данному Закону.

Закон, направленный, в первую очередь, на защиту прав участников долевого строительства, серьезно ограничил права застройщиков, поставив под угрозу дальнейшее развитие отношений в данной сфере. В связи с этим представляется необходимым внесение ряда изменений и дополнений в Закон. Основные направления корректировок Закона видятся в следующем:

а) установить разумный срок приемки готового к передаче объекта, например один месяц, по истечении которого застройщику предоставить право оформления передаточного акта в одностороннем порядке;

б) включить в Закон нормы о бремени содержания имущества, согласно которым с момента оформления (подписания) передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства (в том числе и одностороннего) бремя содержания имущества должно перейти к участнику долевого строительства;

в) возложить дополнительные обязанности на застройщика по предоставлению всей необходимой документации в регистрирующий орган для регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства, иначе реализация его права на самостоятельное обращение за государственной регистрацией права собственности не осуществима;

г) ограничить круг лиц, которым застройщик обязан предоставлять для ознакомления информацию о себе и своей деятельности участниками долевого строительства, а из самой информации исключить бухгалтерскую и экономическую отчетность. Анализ подобной информации — прерогатива специально формируемого федерального органа исполнительной власти, который призван осуществлять государственное регулирование, контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости;

д) отменить запрет на распространение рекламы о перспективном строительстве многоквартирного дома или иного объекта недвижимости до соблюдения следующих условий:

выдачи застройщику разрешения на строительство;
опубликования и (или) размещения проектной декларации;
государственной регистрации права собственности или права аренды на земельный участок, предоставленный для строительства рекламируемого объекта недвижимости.

Рассмотренные предложения по совершенствованию законодательства в сфере участия в долевом строительстве (в отношении прав и обязанностей сторон) необходимы для придания данной системе отношений устойчивости. Достижение указанной цели будет возможно только после того, как на законодательном уровне будут определены и сбалансированы интересы сторон—участников долевого строительства.

Сергей ЛУШКИН, дайджест статьи из   журнала "Право и экономика" 2005. № 10. Стр. 8-21

Строительство и ЖКХ

Еще статьи на тему "строительства":

Перспективы строительства сухого дока

Закладка капсулы на месте строительства жилого дома в Мурманске

Необходимо увеличить объёмы жилищного строительства

Березовая фанера для строительства

О защите участников долевого строительства

Для активизации строительства в городе Мурманске необходимы изменения полномочий

ПОЛОЖЕНИЕ об Общественном Совете по вопросам строительства